国泰航空正在商谈收购香港快运航空事项，尚未订立任何协议

[35]至于如何鉴别行政机关不作为与损害之间的因果关系及其原因力大小则只能进行个案探讨。

法律的最终价值也被设定为保障自由与人权，因此，凡不利于人权保障或对人权有损害的法律都是不正义的，这样的法律自然是不能遵守的。其次，在我们的法律文化或法观念中，并不存在自由的优先性、社会契约论、自然法等公民不服从赖以存在的观念。

其次，在这个国家体系中，我们引以为豪的特征，乃是悠久的历史。依笔者之见，至少在相关制度建立之前，不宜提倡公民不服从。现行宪法不断增加的规定——国家实行社会主义市场经济（1993）、实行依法治国，建设社会主义法治国家（1999）、国家尊重和保障人权（2004）——折射出我国社会正在进行的转型，这些规定也大体反映了我国迈向现代国家、走向世界的步伐。1849年，他在《公民不服从》这篇脍炙人口的文章中写到，每个人都承认革命的权利。由此可见，我们通常意义上的犯罪分子，在这里被视为阶级敌人，他们虽然是中国人，但不属于人民。

公民不服从就包含了抵抗政治权力的滥用的意思。在结束本文前，还有两点需要说明。未经过省人民政府或国家计委批准擅自适用邀请招标程序。

近年来，政府对于推行特许经营似乎热情有余而理性不足，至今未能健全相关纠纷解决机制。恰因如此，埃费尔德•阿曼提出通过行政法使市场更负责任，主张市场主体接受必要的公法约束以确保公共利益。〔4〕参见河南省三门峡市中级人民法院行政裁定书 ( 2010) 三行终字第 6 号。摘要:  在建设服务型政府及政府购买公共服务思潮的双重影响下,政府特许经营逐渐成为我国公用事业服务的重要模式。

随着公民的物质文化需求日益增长，给付行政的范围不断扩大，行政职能和行政权力亦随之膨胀。〔21〕参见 ［德］ 施密特•阿斯曼等: 《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社 2006 年版，第 51 页。

同时，国家的补充功能要求政府须透过引导、管制，以及监督等各式措施，以确保人民生存所需之相关物资与服务得以如同由自己提供一般[28]。（3）被诉主体在其活动领域是否处于垄断性的支配地位，以致于利害关系不能通过其他途径获得同等的或者类似的服务。例如，《城镇供热特许经营协议》（示范文本）第21章第1条规定，因本协议的签订、履行、变更和解除而产生的争议，甲、乙双方应当通过协商予以解决。私人有权就行政机关违反特许经营协议的行为提起行政诉讼并要求赔偿或补偿,行政机关则只能凭借行政优益权强制私人履行约定;私人在提供公共服务时违反行政法上之平等原则、正当程序等义务,应赋予消费者相应的公法救济途径。

法国允许行政机关在私人主体有重大过失或者紧急情况而履行不能时，采取代履行方式履行特许经营协议，以确保公共服务不因此而中断。[2] 值得注意的是，已经通过其他途径实际享有特许经营权的私人主体，无论其在新的招投标过程中是否具有竞标资质，都不妨碍其行使诉权。这时，国家对人民所担负的生存照顾义务实为政治义务，它强调任何自由、秩序与福祉都必须以生存为基础，而照料人民的生存是国家在在现代大规模群居生活形态下应尽之义务。此时，其诉请法院保护的是其业已取得的特许经营权。

例如，2006年12月，原建设部联合发改委、财政部、劳动保障部印发《关于优先发展城市公共交通若干经济政策的意见》规定对于实行低票价以及月票，老年人、残疾人、伤残军人等减免票政策形成的城市公共交通企业政策性亏损，城市人民政府应给予补贴。一般而言，行政机关的行政优益权包括对合同履行的指挥和监督权、单方面变更和解除合同的权力、对私人一方不履行合同的制裁权等。

赔偿责任的大小可依据2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条来确定，即与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任。这是对公法限制契约的体现。

〔36〕Alfred C. Aman Jr.，Privatization and the Democracy Problem in Globalization: Making Markets More Accountable through Administrative Law，Fordham Urban Law Journal，Vol. 28，2001，pp. 1477 － 1505. 〔37〕前引 〔22〕，［新西兰］ 迈克尔•塔格特书，第 48 页。[24] 福斯多夫的给付行政理论是在宪法学家卡尔•施密特倡导的总体国家逻辑下提出的，即18世纪是绝对主义国家，19世纪是不干涉的自由主义国家，而20世纪则是总体国家的时代。再如，在平森林诉义马市交通运输局行政许可纠纷案中，一审法院以原告作为自然人不具备参与公共交通经营权竞标的资格等条件为由裁定驳回原告起诉。然而，法院考虑到西气东输工程在周口市的接口问题和周口市居民及时使用天然气的需要等公共利益，判决确认被诉行为违法，并责令被告六个月内采取相应补救措施，对益民公司的合法投入予以合理弥补。②在运营阶段，合作双方就特许经营协议的履行产生行政合同纠纷。行政机关在准入阶段侵犯利害关系人的公平竞争权,应允许利害关系人提起行政诉讼,但其利益保护方式取决于公益与私益的衡量。

如果行政权力为了达到满足生存照顾义务的目的而不择手段，必然会产生权力滥用。[35]至于如何鉴别行政机关不作为与损害之间的因果关系及其原因力大小则只能进行个案探讨。

随着私人主体在提供公用事业服务过程中因追求个人利益最大化而造成的不利影响日益突出，规制行政逐渐成为公共行政学、国家学和公法学在探讨政府对私人主体执行公共任务所应承担的责任时而使用的概念工具，被认为是实际上是协调行政和监控行政，是行政任务私有化或者公共任务松动化的相应表现形式。三则当特许经营权人为外国企业时，排斥仲裁，不符合国际商事仲裁的普遍做法。

对于项目运作过程中存在的公私合谋损害公共利益之救济,目前则主要依靠信息公开强化公众监督。三、政府监管不作为的国家赔偿责任 特许经营导致公共服务向私人转移，其实质并不在于国家从既有任务的全面退却，国家只是不再亲自执行，而是转将执行任务委诸私人，自己则从执行者转换成规制者或担保者的角色。

例如，益民公司诉周口市政府等行政违法案中，在尚未依法终止益民公司享有的燃气专营权的情况下，周口市政府、市计委试图通过招投标将同一特许经营权授予第三人。从西方国家的经验看，行政合同纠纷多是通过司法外途径解决的。[49]Sheila Suess Kenndey，When is Private Public? State Action in the Era of Privatization and Public － Private Partnerships，George Mason Civil Ｒights Law Ｒeview，March 2001，pp. 203 － 219. [50]Jody Freeman，Private Parties，Public Functions and the New Administrative Law，Administrative Law Ｒeview，Vol. 52，2000，pp. 813 － 857. [51]前引 〔50〕，Jody Freeman，pp. 813 － 815. [52]Cass Ｒ. Sunstein，After the Ｒights Ｒevolution: Ｒeconceiving the Ｒegulatory State，Harvard University Press，1993，p. 49. 作者简介：高俊杰，深圳大学法学院讲师，北京大学法学博士。本部分旨在探讨竞争者的原告资格及其利益保护方式。

在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。[42]联邦最高法院也逐渐发展出公共职能理论、政府卷入理论和对象转换理论使私人的公共服务行为遵循公法规则。

〔16〕参见前引 〔9〕，王名扬书，第 345 页。〔34〕参见江苏省南京市中级人民法院 (1999) 宁民终字第573 号判决书，山东省东营市中级人民法院行政判决书 ( 2004)东行终字第 53 号。

[39] 1989年的汉堡电厂案中，德国联邦宪法法院认为电力供应行为属于公权力行为，应受公法的约束。[34] 大陆地区《国家赔偿法》没有专门规定公共设施致害的国家赔偿责任，可以将类似问题转化为行政不作为侵权来处理。

文章来源：《当代法学》2016年第2期。[44]再如，在Richardson v. McKnight案中，大法官Scalia等4位法官的反对意见认为，私人监狱具有公共性，私人监狱执行的是公共职能，私人监狱的警卫与国家监狱的警卫别无二致。《招标投标法》规定投标人的准备时间应从从获知招标方案之日起算不得少于20天，而本案中从被告公布招标方案到开标中间仅有10天时间。在所有参与者当中，获得特许经营权的主体与其他未获得该权利的主体之间存在反向性的利益冲突。

[51] 需要指出的是，作为市场交易主体，私人主体提供公用事业服务的私法属性要求行政法学研究在缺乏深思熟虑的情况下，……应该抵制将私人主体视作行政机关加以约束的冲动[52]。〔14〕参见梁凤云: 《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社 2015 年版，第 79 页。

〔10〕前引 〔5〕，［德］ 哈特穆特•毛雷尔书，第 382 页。一个充满活力的社会要求国家永久地承担起这一任务。

易言之，只要政府对私人提供公共服务负有监管职责且因监管不力致害，就成立国家赔偿责任。第三，即使授予公民、法人或其他组织提起诉讼的权利，也不能不考虑个体理性导致集体的非理性，即个体寻求救济的成本高昂而收益低微，所以每一个受害者都企图在其他受害者寻求救济的努力中搭便车，而且相当理性地拒绝提起诉讼[54]，从而造成在公共利益面前集体沉默。